笔者认为,这种观点更不可取。因为,争议归属的当事人尚在,法院判决收缴国库,带有刑事或行政处罚性质,似过分强调国家公权力干涉私权力,甚至有与民争利之嫌。
值得进一步探讨的是前面那种观点。是否这类赠与因为违反了公序良俗而属于无效行为,就可以要求受赠方返还?在理论上,这还是一个争议颇多的难题。
针对这一难题,有学者主张审判此类案件时引入不法原因给付制度,以求审判实践的公正和统一。出于不法原因给付金钱、财物的行为,在民法中称为“不法原因给付”,不法原因给付不得请求返还。规定不法原因给付不得请求返还的主要理由在于:虽然受赠人占有受赠财产是不公平的,但在不法原因给付中,受损与受益有一定程度的互换性和不定性。
笔者认为,总体而言,不法原因给付的处理机制对双方的适用机会是均等的,对于社会正义而言是一种更高层次的公平,具有合理性。
结论:如果夫妻一方赠与“第三者”的财产是赠与方的个人财产,赠与合同因为违反公序良俗而无效。但是,如果已经给付,就不能像处理一般无效合同那样要求返还,而应该视为不法原因给付,不予返还。
如何判定赠与的财产是夫妻一方的个人财产还是夫妻共同财产
在司法实务中,判定这种事实有一定难度。
一般情况下,如果夫妻一方处分的是某项特定财产,如特定的动产、不动产以及某项财产权利,认定它的性质并不困难,只要按照《婚姻法》关于的一般规定即可界定。较难认定的是对金钱的处分,因为金钱不具有特定性。
笔者认为,如果受赠人能够证明赠与人个人拥有相应数额的金钱,就可以认定赠与人处分的是自己的财产。反之,如果受赠人无法证明赠与人拥有一定数额的金钱,就可以认定赠与人处分的是夫妻共有财产。
需要说明的是,不能以赠与的金钱数额与赠与人个人拥有的财产数额相比较作为判定标准。譬如,赠与人个人拥有婚前购置的价值100万元的房屋,现赠送情人10万元现金,假如受赠人不能证明赠与人个人拥有一定数额的金钱,同样应该认定赠与人处分了夫妻共有财产。
就《重温那个并不浪漫的故事》涉及的案子而言,如果认定梁冬处分的是夫妻共有财产,梁冬的妻子就有权主张吴红返还,而无需考虑该赠与行为是否违反公序良俗。如认定梁冬处分的是他的个人财产,这个赠与行为就因为违反了公序良俗而无效,但梁冬的行为构成不法原因给付,梁冬不能主张返还;他的妻子因为对该财产没有权利,也不能主张返还。

